Freie Berufe im Vergaberecht: Tätigkeiten und vergaberechtliche Konsequenzen

• Veranstaltungsorganisation: Die umfassende Durchführung von Events (inkl. Location-Buchung, Catering, Ablaufplanung etc.) gilt nicht als freiberuflich. Hierbei handelt es sich um ein Bündel von Leistungen, das nicht die typischen Merkmale persönlicher, unabhängiger Fachleistungen aufweist; organisatorische und kaufmännische Tätigkeiten stehen im Vordergrund.

• Erstellen von Broschüren: Die gesamte Produktion einer Broschüre (Layout, Druck, Vertrieb) wird nicht als freie Berufstätigkeit angesehen, da auch materialgebundene bzw. handwerkliche Arbeiten (Druck, Verarbeitung des Papiers) dominieren. Hingegen kann die kreative Layout-Gestaltung einer Broschüre sehr wohl freiberuflich sein – nämlich dann, wenn sie als selbständige künstlerische bzw. gestalterische Tätigkeit ausgeführt wird.

• Webdesign und Homepage-Erstellung: Die Entwicklung einer Website kann freiberuflich sein, sofern sie konzeptionelle, kreative Lösungen erfordert und ein geistig-schöpferischer Charakter der Leistung gegeben ist. Insbesondere wenn das Leistungssoll nicht vollständig vorab definiert werden kann und kreative Gestaltungsspielräume bestehen, wird Webdesign dem freien Beruf zugerechnet. Überwiegen jedoch technische oder handwerkliche Aspekte (z. B. rein routinemäßige Programmierung ohne kreativen Anteil), ist die Tätigkeit eher als gewerblich einzustufen. In Zweifelsfällen kommt es auf die konkreten Umstände an (etwa die Aufgabenbeschreibung im Vertrag).

Diese Beispiele verdeutlichen das Abgrenzungskriterium: Freiberufliche Leistungen zeichnen sich durch ein hohes Maß an individueller geistiger Leistung aus. Standardisierte, überwiegend durch Ausführungstätigkeiten oder den Einsatz von Sachmitteln geprägte Services gelten dagegen regelmäßig als gewerbliche Leistungen und fallen nicht unter den Freiberufler-Begriff.

Freiberufliche Dienstleistungen unterliegen zwar grundsätzlich dem öffentlichen Vergaberecht, werden dort aber teils anders behandelt als „gewöhnliche“ Liefer- und Dienstleistungen. Die Einstufung einer Leistung als freiberuflich hat Auswirkungen auf Ausschreibungspflichten, Schwellenwerte, die Wahl des Vergabeverfahrens sowie mögliche Ausnahmevorschriften.

• EU-Schwellenwert: Öffentliche Aufträge, deren geschätzter Auftragswert den EU-Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge erreicht oder überschreitet, müssen europaweit ausgeschrieben werden. Dieser Schwellenwert beträgt derzeit (2024/2025) rund 221.000 € netto für Liefer- und Dienstleistungen im allgemeinen Bereich[14]. Freiberufliche Leistungen zählen vergaberechtlich zu den Dienstleistungsaufträgen, sodass oberhalb dieser Grenze prinzipiell eine EU-weite Vergabe erfolgen muss. (Hinweis: Für bestimmte „soziale und andere besondere Dienstleistungen“ gilt ein höherer Schwellenwert von 750.000 €. Typische freiberufliche Leistungen wie Planungs- oder Beratungsleistungen fallen jedoch nicht unter diese Sonderkategorie, sondern unter die allgemeinen Dienstleistungsaufträge.)

• Unterschwellenbereich: Unterhalb der EU-Schwelle greift das nationale Vergaberecht. Hier gelten für freiberufliche Leistungen Sonderregeln, insbesondere § 50 UVgO (Unterschwellenvergabeordnung). Nach § 50 UVgO sind öffentliche Aufträge, „die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden“, grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Damit besteht auch unterhalb der EU-Schwelle ein Ausschreibungsgrundsatz. Allerdings ist der Umfang und die Form des Wettbewerbs flexibel handhabbar – es soll „so viel Wettbewerb geschaffen werden, wie dies nach der Natur des Geschäfts […] möglich ist“. Insbesondere müssen Vergabestellen nicht zwingend ein förmliches offenes Verfahren durchführen, sondern können an die Besonderheiten freiberuflicher Aufträge angepasste Verfahrenswege nutzen (siehe unten).

Das Land Hamburg hat die UVgO durch Landesrecht mit modifizierten Wertgrenzen umgesetzt. Gemäß § 2a Hamburgisches Vergabegesetz (HmbVgG) ist die UVgO erst ab einem Auftragswert von 100.000 € in vollem Umfang anzuwenden; darunter gelten vereinfachte Landesregeln. Bis 5.000 € darf ein Auftrag direkt vergeben werden (Direktkauf ohne Verfahren).

• Bis 50.000 € Auftragswert kann auf Vergleichsangebote verzichtet werden (d. h. es muss nur ein geeignet erscheinendes Angebot eingeholt werden). In diesem Bereich sind Direktvergaben an Freiberufler zulässig, ohne mehrere Angebote einholen zu müssen, was einen erheblichen Erleichterungstatbestand darstellt.

• Bis 100.000 € Auftragswert ist ein vereinfachtes Beschaffungsverfahren zulässig. Das bedeutet, dass zwar ein Vergabeverfahren durchgeführt wird, dieses aber weniger Formalitäten aufweist als die Standard-UVgO. Die Vergabestelle kann z. B. ein Verhandlungsverfahren (freihändige Vergabe) oder eine beschränkte Ausschreibung mit wenigen geeigneten Teilnehmern durchführen. Erst ab 100.000 € greift in Hamburg die volle Anwendung der UVgO mit den dort vorgesehenen Verfahrensarten und Anforderungen.

Im Vergleich dazu unterliegen andere Dienstleistungen (nicht freiberuflich) strengeren Anforderungen schon bei niedrigeren Wertgrenzen. In Hamburg etwa müssen Aufträge über 5.000 € bereits im vereinfachten Verfahren vergeben werden; echte Direktaufträge ohne Wettbewerb sind dort nur bis 5.000 € zulässig. Die Freiberufler-Leistungen genießen somit einen Wertgrenzenbonus, der höhere Auftragswerte in weniger formalen Verfahren ermöglicht.

Unabhängig vom erleichterten Verfahren gilt aber: Auch freiberufliche Aufträge sollen dem Wettbewerbsprinzip folgen.

Oberhalb der EU-Schwelle stehen öffentliche Auftraggebern alle Vergabearten gemäß GWB/VgV offen (Offenes Verfahren, Nichtoffenes Verfahren, Verhandlungsverfahren, Wettbewerblicher Dialog etc.). In der Praxis wird für freiberufliche/intellektuelle Dienstleistungen häufig das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gewählt. Dies liegt daran, dass die Leistung inhaltlich oft nicht bis ins letzte Detail vorab festgelegt werden kann und die Qualität sowie kreative Lösungen der Bieter eine große Rolle spielen. Ein Verhandlungs- bzw. Dialogverfahren ermöglicht es, mit Bietern über Konzepte zu sprechen und Angebote zu optimieren. Die Vergabeverordnung (VgV) trägt dem Rechnung, indem sie z. B. für Planungsleistungen (Architekten-/Ingenieurleistungen) standardmäßig das Verhandlungsverfahren vorsieht. Auch Planungswettbewerbe (Wettbewerbe nach § 69 VgV, früher „Architektenwettbewerbe“) kommen im Bereich freier Berufe (insbesondere Architektur) zur Anwendung, um die beste geistige Lösung vor einer eigentlichen Vergabe zu ermitteln.

Bis 2016 gab es mit der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) ein eigenständiges Regelwerk für die Vergabe oberhalb der EU-Schwelle. Dieses wurde am 18. April 2016 abgeschafft; seither sind die VOF-Regelungen in die allgemeine VgV integriert. Die Möglichkeit, freiberufliche Leistungen im Verhandlungsverfahren zu vergeben, bleibt jedoch ausdrücklich bestehen.

Unterhalb der EU-Schwelle sind Vergabestellen – wie oben erwähnt – deutlich freier in der Wahl der Verfahrensart. § 50 UVgO nimmt freiberufliche Aufträge von der strikten Bindung an bestimmte Verfahrensarten aus. Es besteht kein Zwang, eine öffentliche Ausschreibung oder förmliche Teilnahmewettbewerbe durchzuführen, solange ein angemessener Wettbewerb auf andere Weise sichergestellt wird. In der Praxis bedeutet dies: Öffentliche Auftraggeber können freihändige Vergaben (Verhandlungsvergaben ohne öffentlichen Aufruf) oder beschränkte Ausschreibungen nutzen, um geeignete Anbieter zu finden, sofern die Umstände der Leistung dies rechtfertigen. Man orientiert sich häufig an den Spielregeln des Verhandlungsverfahrens, allerdings ohne die strengen Vorgaben der UVgO für Dokumentation und Bekanntmachung.

Die UVgO fordert lediglich, den Wettbewerb „so weit wie möglich“ zu gewährleisten. Das lässt Raum für Ermessensentscheidungen der Vergabestelle: Bei sehr spezialisierter Leistung oder wenn nur wenige Anbieter in Frage kommen, kann der Wettbewerb naturgemäß eingeschränkt sein. Sind hingegen viele potenzielle Freiberufler am Markt, sollte die Vergabestelle entsprechend mehr Vergleichsangebote einholen oder zumindest den Auftrag gelegentlich rotieren lassen (Stichwort „Wechselgebot“, d. h. nicht immer denselben freiberuflichen Dienstleister beauftragen).

• § 50 UVgO – Vergabe freiberuflicher Leistungen: Diese bereits erläuterte Regelung stellt eine Sondervorschrift für den Unterschwellenbereich dar. Sie ermöglicht das Abweichen von den sonst in der UVgO vorgesehenen Verfahren und verpflichtet stattdessen nur zu einem dem Einzelfall angemessenen Wettbewerbsprozess. Wichtig: § 50 UVgO kommt ausschließlich auf Leistungen zur Anwendung, die nach Art der Aufgabe freiberuflich geprägt sind (siehe Abgrenzung oben). Nicht entscheidend ist, ob der Auftragnehmer selbst Freiberufler im steuerrechtlichen Sinn ist – maßgeblich ist die Leistung selbst.

• Vertragsbedingungen: Bei freiberuflichen Dienstleistungsverträgen ist es üblich, individuelle Vertragsbedingungen auszuhandeln. Standardisierte Vertrags- und Lieferbedingungen wie die VOL/B kommen oft nicht zur Anwendung, da freiberufliche Leistungen inhaltlich sehr projektbezogen und spezifisch sind. Die Hamburgische Vergaberichtlinie z.B. weist explizit darauf hin, dass bei freiberuflichen Leistungen die üblichen Allgemeinen Vertragsbedingungen regelmäßig nicht Bestandteil des Vertrags werden, sondern individuelle Regelungen getroffen werden.

• Ausnahmen nach GWB: Bestimmte Leistungen freier Berufe unterliegen kraft Gesetzes nicht dem Vergaberecht. So sind etwa Anwaltsleistungen zur Prozessvertretung oder notarielle Tätigkeiten explizit vom Anwendungsbereich der EU-Vergaberichtlinie ausgenommen (Art. 10 der RL 2014/24/EU, umgesetzt in § 107 GWB). Solche Ausnahmen betreffen jedoch sehr spezielle Konstellationen (v.a. hoheitliche oder vertrauliche Tätigkeiten) und nicht die freien Berufe generell. Für die meisten freiberuflichen Dienstleistungen – insbesondere Planungs-, Beratungs- und Gutachterleistungen – gelten die Vergabepflichten uneingeschränkt.

Es lässt sich festhalten, dass freiberufliche Leistungen weder komplett ausschreibungsfrei sind noch einem völlig starren Procedere unterliegen. Vielmehr hat der Gesetzgeber versucht, einen ausgewogenen Rahmen zu schaffen: Wettbewerbsprinzip und Transparenz einerseits, aber flexible, der Natur der freien Berufe angemessene Verfahrensgestaltung andererseits. Öffentliche Auftraggeber können diese Balance wahren, um sowohl wirtschaftlich optimale Ergebnisse zu erzielen als auch rechtssicher zu vergeben.

Die FM-Connect.com Network GmbH bietet im Bereich Facility Management ein breites Spektrum an Leistungen – von Beratung und Planung über ingenieurtechnische Services bis zur Unterstützung operativer Betriebsführung und IT-gestützter Dienstleistungen.

• Beratung und strategisches Facility Management: Beratungsleistungen, etwa zur Optimierung von FM-Prozessen, Kostenanalyse oder Nachhaltigkeitsstrategien, werden häufig von beratenden Betriebswirten oder Ingenieuren erbracht. Solche Beratungen gelten vergaberechtlich als freiberufliche Leistungen (vergleichbar mit Unternehmensberatung oder Ingenieurberatung). Öffentliche Auftraggeber können FM-Connect.com für derartige Beratungsprojekte daher im Unterschwellenbereich auf Grundlage von § 50 UVgO relativ flexibel beauftragen. Für größere Beratungsprojekte müsste zwar ein Wettbewerb durchgeführt werden, dieser könnte aber in Form eines einfachen Angebotsvergleichs oder Verhandlungsverfahrens erfolgen, anstatt einer aufwändigen öffentlichen Ausschreibung. FM-Connect.com profitiert hierbei davon, dass freiberufliche Beratungsaufträge oft auf Qualität und Expertise abstellen – Kriterien, in denen unser spezialisiertes Netzwerk punkten kann – und nicht allein auf den Preis.

• Ingenieurleistungen und Planung: FM-Connect.com ist ein FM-Beratungs- und Ingenieurnetzwerk und erbringt beispielsweise Leistungen der Gebäudeplanung, technischen Planung oder Begleitung von Bauprojekten (z. B. Planung neuer Bauten, digitale Gebäudemodelle usw.). Diese Tätigkeiten fallen klar in den Bereich der freien Berufe (Ingenieur- und Architektenleistungen). Öffentliche Auftraggeber müssen auch diese Leistungen ab gewissen Wertgrenzen ausschreiben, können aber im Verfahren auf die besonderen Regeln zurückgreifen. So wäre es üblich, bei größeren Planungsaufträgen mit FM-Connect.com ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen oder einen Planungswettbewerb vorzuschalten (falls es um einen architektonischen Entwurf geht). Für kleinere Planungsaufträge im Bereich Facility Management (z. B. Ausarbeitung eines Sanierungskonzepts für eine öffentliche Liegenschaft unterhalb des EU-Werts) könnte wiederum im freien Wettbewerb vergeben werden, etwa indem gezielt mehrere qualifizierte Büros/Ingenieure – darunter FM-Connect.com – zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, ohne förmliche Bekanntmachung.

• Operative FM-Leistungen (Betriebsführung, Facility-Services): Hierunter fallen Tätigkeiten wie Gebäudebetrieb, Wartung, Reinigung, Hausmeisterservices oder auch IT-gestützte CAFM-Services (Computer Aided Facility Management). Diese praktischen Betriebs- und Dienstleistungsaufgaben sind nicht freiberuflich im Sinne des Vergaberechts. Sie erfordern zwar Fachkunde und Organisation, aber keine in § 18 EStG genannten Berufsqualifikationen oder persönlich-geistige Schöpfungen. Solche Leistungen werden am Markt fast ausschließlich von gewerblichen FM-Dienstleistern (Facility-Management-Firmen) angeboten, nicht von klassischen Freiberuflern – folglich greifen hier die Erleichterungen des § 50 UVgO nicht. Für FM-Connect.com bedeutet dies: Wenn sie sich auf operative Ausschreibungen (z. B. Bewirtschaftung eines Gebäudekomplexes inkl. Personal und Infrastruktur) bewerben, gelten die normalen Vergaberegeln. Öffentliche Auftraggeber müssen bei Überschreiten der Schwellenwerte EU-weit ausschreiben, und auch unterhalb der Schwelle gelten die üblichen Verfahren (in Hamburg z.B. i.d.R. eine beschränkte Ausschreibung oder Verhandlungsvergabe mit mehreren angefragten Unternehmen, nicht jedoch ein Direktauftrag über 50.000 €). FM-Connect-coms Vorteile aus dem Freiberufler-Status spielen in diesem Segment also keine Rolle – hier konkurriert man mit klassischen FM-Firmen rein auf Basis von Preis-Leistung unter den strikten Ausschreibungsformalitäten.

• IT-gestützte Dienstleistungen: Digitale Lösungen im FM (Software, Datenmanagement, IoT-Anwendungen) liegen an der Schnittstelle. Softwareentwicklung oder IT-Services gelten im Regelfall als gewerbliche Dienstleistungen – es sei denn, der Auftrag hat einen überwiegend konzeptionell-beratenden Charakter (z. B. Erstellung eines Digitalisierungskonzepts durch einen Informatiker als „ähnlicher Beruf“). Oftmals umfasst ein IT-Projekt aber Lieferung von Standardsoftware, Implementierung und Schulung – das wird meist nicht als freiberuflich anerkannt, da der kreative Spielraum begrenzt und das Ergebnis technisch definierbar ist. FM-Connect.com und unsere Kunden sollten daher prüfen, wie ein IT-bezogenes Leistungsbild vergaberechtlich einzuordnen ist. Wenn z. B. ein öffentlicher Auftraggeber ein reines IT-System für FM beschaffen will (Software + Service), muss er in der Regel formal ausschreiben. Beinhaltet der Auftrag jedoch eine individuelle Beratungsleistung (etwa Entwicklung eines FM-IT-Lastenhefts), könnte dieser Teil freiberuflich sein – gegebenenfalls ist es sinnvoll, solche Beratungsaufträge separat zu vergeben, um das flexible Vergaboregime nutzen zu können, während das eigentliche IT-Produkt im regulären Vergabeverfahren beschafft wird.

Es bietet die Einstufung als freiberufliche Leistung für FM-Connect.com Vorteile bei öffentlichen Aufträgen: Öffentliche Stellen können Aufträge im Beratungs-, Planungs- und Ingenieursbereich oft schneller und unkomplizierter vergeben als reine Serviceaufträge. Für Kunden von FM-Connect.com (etwa öffentliche Institutionen) bedeutet dies, dass sie bei entsprechend qualifizierten Dienstleistungen von strengen Vergabevorgaben etwas entlastet sind und zügig Expertise einkaufen können.